什么是债权？不动产抵押债权并非都靠谱
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没有丰富司法实践的人往往习惯性地认为，债权有充足土地使用权或者房产所有权抵押担保的，自己的债权就有保证。即使债务人到期不还本付息，还有实现抵押权可以保证债权的实现。
但在司法实践中，债权即使有抵押担保，在执行程序中也未必能够得到顺利实现。
一、抵押物租赁在先，抵押在后，抵押权不能对抗租赁权。
依据《物权法》第一百九十条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
但能够对抗抵押权租赁关系的认定，必须是有效合同加实际占有使用。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。
二、抵押权不能对抗工程款优先权。
房地产开发企业在开发商品房期间，为筹集资金，可能会将在建工程抵押给银行，以获得银行贷款。然而在司法实践中，银行在主张对抵押物实行优先受偿期间，往往存在诸多争议，如在建工程施工方主张对在建工程款有优先受偿权。依据《合同法》第二百八十六条：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期
限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
三、抵押权法律上可以执行唯一住房，但实践操作异常困难。
依据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条：对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。
第二条：人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，并按照民事诉讼法第二百二十六条的规定执行。
由此可见，即使是被执行人的唯一住房，抵押权人也可以通过人民法院对该唯一住房进行强制执行。但在法院的执行活动中，执行法官对唯一住房普遍具有畏难情绪，消极对待抵押权人的执行申请。导致抵押权人的权利要从判决文书上的纸面权利，实实在在的变为经济利益的过程很复杂。
四、已为债权设定抵押的财产但被其他债权人申请法院先行查封，抵押权实现非常困难。
在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。
1、抵押物可以被其他法院查封，实体权利不受影响。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）第40条规定：”人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。
2、其他债权人申请查封抵押物的法院与抵押权人诉请执行的法院不一致的，由先查封的法院主持而非抵押权人诉请执行的法院（执行中住所地或财产所在地法院均可管辖）。在首先采取查封等措施的法院对相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的，抵押权人的抵押权难以实现，而此进程抵押权人无法控制。
《执行规定》第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。第91条规定：对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。
3、抵押物的评估价值与最终变现价值往往存在一定差距，当查封财产的市场价值本身不能满足本案债权的清偿要求，先行查封法院基于本位主义的考虑，对查封财产不予处理。
当抵押物的变更价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下，先行采取查封措施的债权人预计变现后已无剩余或所剩无几，往往会向抵押权人提出给予其适当清偿份额作为处置抵押物的条件，否则就怠于处分，采用”拖”字战术，由于轮候查封能否及何时生效、到期抵押权等优先受偿权何时实现，均取决于查封法院何时行使其处置权，查封财产迟迟不处理必然会危害到轮候查封债权人、抵押权人的利益，抵押权人为使自己的利益更快实现，不得不向债务人的其他债权人妥协，从清偿份额中拿出一部分分给他人，使抵押权人的优先受偿权难以及时充分的实现。
4、抵押物被先行查封后，排除抵押权人与抵押人协议方式处置抵押物的方式。
根据《物权法》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置（折价或拍卖、变卖）或通过申请法院处置（拍卖或变卖）。物权法更尊重当事人之间的意思自治，在抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权。
5、抵押人为逃避债务履行，钻法律的空子，与其有关联的企业虚构债务，恶意诉讼，申请当地法院首先对企业的核心财产（包括抵押财产）进行查封，抵押人的关联企业申请对抵押人的财产查封后，或者怠于及时行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化，或者通过关联企业与抵押人和解的方式达成还款期限很长（如5-10年）的还款协议，约定在还款协议未履行完毕前不解除对财产的查封，以此来对抗抵押权人行使抵押权，使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。
五、房地产市场大幅下滑，即使是三折抵押率也无人接盘。
债权人抵押债务人或第三人的不动产是为了担保债权金钱的实现，而非去成为抵押不动产的产权人。当房地产市场价格不断持续走高时，抵押物由于在升值，抵押权人在处置该抵押物时会有人愿意接盘，而会适当忽略该抵押不动产的位置及商业环境。
但当房地产市场出现疲软，即使降低价格也不会有人去参加竞拍，最后流拍导致债权人成为了产权人。
综上，不动产抵押对于债权的实现并非万无一失。
不可转让的债权包括有哪些?
通常情况下，债权是可以转让的，但是有些债权不能够转让，以下是具体的介绍：
根据合同法第七十九条规定，不得转让的债权有：
1、依合同性质不得转让的，这类债权要么与债权人的人身有不可分割的关系，要么基于债权人与债务人间的信任关系产生，如扶养请求权、雇主对于雇员、委托人对于代理人的债权、不作为债权等。对这类债权转让，应按无效处理。需注意的是，一般认为，由性质上不得转让的债权所生的损害赔偿请求权，可以转让。
2、当事人约定不得转让的，要求这种约定须在转让之前订立，否则，该约定无效。且该约定不得对抗善意第三人，如果债权人违反双方禁止转让的约定，将债权转让给善意第三人，善意第三人可取得该债权。目前，有的资产管理公司在债权转让协议中设置了禁止转售条款，目的在于防止购买者炒作债权，通过对债权再度转让获取商业利润。
有观点认为，如果受让人再度转让，其转让属无权处分，笔者认为应从另一角度进行认识，因受让人既已经取得债权，虽双方对于再行转让有限制，但限制并不意味着剥夺债权，受让人再行转让的行为对出让人构成违约，除非受让人为恶意，再次受让人仍可取得债权。主张第三人为恶意的，应负举证责任。但如果债权转让合同有禁止转让的记载时，推定第三人为恶意。
3、法律规定不得转让的。国家以法律禁止转让的，违反禁止性规定的，合同当然无效。
出现合同漏洞如何补救？
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1．合同漏洞的种类
所谓合同漏洞，指当事人协商订立的合同欠缺当前事态所必要的事项的一种不圆满状态。也就是说，合同漏洞是指合同关于某事项应有规定而未规定，以致影响了合同的功能，其中包括影响合同的成立、合同的效力及合同的履行。主要有以下几种：
(1)合同内容的漏洞与合同形式的漏洞。合同内容的漏洞指的是合同内容欠缺必要条款。具体表现为在买卖商品的合同中未约定履行的方式。合同内容关乎当事人双方权利义务的承担，易引发争议。
合同形式的漏洞指的是合同形式不符合法律的规定，遗漏了合同成立与效力的事项。具体表现为规定须经双方签字、盖章才能生效的合同只签字而未盖章，合同的订立地点和时间不明确。合同形式只对合同纠纷的诉讼或仲裁有意义，较少引起纠纷。
(2)必要之点的漏洞与非必要之点的漏洞。根据疏漏条款的具体性质不同，可以把合同内容漏洞分为必要之点的漏洞和非必要之点的漏洞。
必要之点的漏洞指的是合同疏漏的条款是合同的主要条款或称必要之点，例如当事人约定买卖建材，但没有约定建材的品牌。
非必要之点的漏洞指的是合同疏漏的条款是合同的非主要条款或称非必要之点，如约定买卖材料而没规定谁来承担运费。
(3)明显的漏洞与隐含的漏洞。根据漏洞是否显而易见，可以将合同漏洞分为明显的漏洞与隐含的漏洞。
明显的漏洞指的是根据《合同法》的规定，对于某种条款应当加以约定而没有约定。
隐含的漏洞指的是对于应该约定的条款虽然约定但是太过朦胧或模糊，使合同不能很好地履行。
(4)双方漏洞与单方漏洞。根据造成合同漏洞的原因，可以把合同漏洞分为双方漏洞与单方漏洞。
双方漏洞指的是由于双方当事人的疏忽造成的合同漏洞。
单方漏洞指的是由于一方当事人的疏忽大意所造成的漏洞。
2．合同漏洞的补救措施
如果企业在签订合同时发生了合同漏洞，根据我国《合同法》的规定，有以下补救措施：
(1)合同漏洞的补充。在合同内容出现漏洞的情况下，首先考虑的补救方法是协商补充，但如果双方当事人协商结果末达成协议，且争议较大，那么当事人可以依法补充。
(2)合同漏洞的解释。即对合同的客观规范内容加以解释，以填补合同漏洞。
当事人协商对所创设的合同规范整体加以解释，对个别的合同条款作出补充，当上述措施不能奏效时，当事人可以请求法院依合同漏洞的补充解释来填补合同漏洞。
承诺履行的第三人要承担什么责任
前一段时间，九楼律师去某法院立案，简单的民间借贷案件，就是甲借了乙50万元，甲还不上的时候，找了个丙，丙写了个条，大意是：甲借乙的借款，不管甲如何，丙自愿承担并清偿所借的所有本息。九楼律师去立案，立案庭的一个法官认为这属于一个担保，但是九楼律师不是很认可，说这是债务加入，但是他们认为这不是所谓的债务加入，他们认为这个”债务加入”不属于法律上的术语，让九楼律师讲明白这到底算什么法律关系。
这对这个问题，九楼律师和各位看官讨论一下。有些人可能会说，管他什么法律关系，不是都要承担责任么？如果丙的这句话让九楼律师代为起草，肯定不会这么写。但是既然这么写了，九楼律师就是需要依法为债权人争取最多的合法利益。第三人自愿承担债务，但法律上仍然可以不承担还款责任 ？
一、首先讲一下为什么要争这个法律关系如何确定？
可能大家都没有注意，担保期限和债权债务的诉讼时效是有区别的，一般来讲，没有特别约定担保期限，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。过了期债权人没有主张过权利，担保人就不用承担担保责任了。所以这中间的差别就大了，一定要据理力争的。第三人自愿承担债务，但法律上仍然可以不承担还款责任 ？
二、为什么九楼律师认为这是个债务加入？
1、债务加入怎么理解？这个词是怎么来的？
债务加入其实就是并存的债务承担，是指债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。用白话就是说：这个债务人由原来一个人增加为两个人，共同还账，不分先后顺序，也适用同样的诉讼时效。法律关系上，可以等同于共同借款人，当然，如果法官认为没有债务加入这个词，那就换成共同借款人，虽然不是很准确，但为了能立上案，只能这么办。
2、为什么这不是个担保而是债务加入？
九楼律师认为，只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立。因此，在认定是否为保证合同时，应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准。
也就是说，担保的话，协议中一般都会加上保证人某某，或者为某某提供担保的字样。保证的意思表示应明示而不得推定。判断一个行为究竟是保证，还是债务加入，应当根据整个协议的内容来看。如承担人承担债务的意思表示中有类似于为某某提供担保等明显的意思，可以认定是保证。如果没有明显的担保意思，应该是保护债权人利益，认定为并存的债务承担即债务加入。
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1．合同漏洞的种类
所谓合同漏洞，指当事人协商订立的合同欠缺当前事态所必要的事项的一种不圆满状态。也就是说，合同漏洞是指合同关于某事项应有规定而未规定，以致影响了合同的功能，其中包括影响合同的成立、合同的效力及合同的履行。主要有以下几种：
(1)合同内容的漏洞与合同形式的漏洞。合同内容的漏洞指的是合同内容欠缺必要条款。具体表现为在买卖商品的合同中未约定履行的方式。合同内容关乎当事人双方权利义务的承担，易引发争议。
合同形式的漏洞指的是合同形式不符合法律的规定，遗漏了合同成立与效力的事项。具体表现为规定须经双方签字、盖章才能生效的合同只签字而未盖章，合同的订立地点和时间不明确。合同形式只对合同纠纷的诉讼或仲裁有意义，较少引起纠纷。
(2)必要之点的漏洞与非必要之点的漏洞。根据疏漏条款的具体性质不同，可以把合同内容漏洞分为必要之点的漏洞和非必要之点的漏洞。
必要之点的漏洞指的是合同疏漏的条款是合同的主要条款或称必要之点，例如当事人约定买卖建材，但没有约定建材的品牌。
非必要之点的漏洞指的是合同疏漏的条款是合同的非主要条款或称非必要之点，如约定买卖材料而没规定谁来承担运费。
(3)明显的漏洞与隐含的漏洞。根据漏洞是否显而易见，可以将合同漏洞分为明显的漏洞与隐含的漏洞。
明显的漏洞指的是根据《合同法》的规定，对于某种条款应当加以约定而没有约定。
隐含的漏洞指的是对于应该约定的条款虽然约定但是太过朦胧或模糊，使合同不能很好地履行。
(4)双方漏洞与单方漏洞。根据造成合同漏洞的原因，可以把合同漏洞分为双方漏洞与单方漏洞。
双方漏洞指的是由于双方当事人的疏忽造成的合同漏洞。
单方漏洞指的是由于一方当事人的疏忽大意所造成的漏洞。
2．合同漏洞的补救措施
如果企业在签订合同时发生了合同漏洞，根据我国《合同法》的规定，有以下补救措施：
(1)合同漏洞的补充。在合同内容出现漏洞的情况下，首先考虑的补救方法是协商补充，但如果双方当事人协商结果末达成协议，且争议较大，那么当事人可以依法补充。
(2)合同漏洞的解释。即对合同的客观规范内容加以解释，以填补合同漏洞。
当事人协商对所创设的合同规范整体加以解释，对个别的合同条款作出补充，当上述措施不能奏效时，当事人可以请求法院依合同漏洞的补充解释来填补合同漏洞。
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